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法律应不应该鼓励捉奸在床
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近日出台的中国首部“民事诉讼证据”司法解释推翻了原先“未经他人允许的录音不能作为证据使用”的规定。此事立刻引起了人们广泛的关注和讨论，赞弹之声，壁垒分明。
隐私权高于配偶权
新快报讯北京大学《婚姻法》专家马忆南教授日前在接受《北京晚报》记者采访时表示，正在制定中的《证据法》应该否认“捉奸”取得的证据，以免在社会上形成捉奸风气。
她称，即便是在自己家捉到奸情取到证据，法官也不应该鼓励和采信。不能因为证据收集困难就对法律进行扩大解释，而加重对过错者的打击。
马忆南教授说，很多法律条文都是无奈中的痛苦抉择，保护这个群体的权利可能会损害另一个群体的权利。比如夫妻一方享有对配偶的身份权利，但另一方同时也有隐私权和自主支配自己身体的权利。当私生活的隐私权与配偶身份权发生冲突时，法律就要考虑哪种权利位阶更高、更需要保护。马忆南认为，私生活的隐私权要高于配偶身份权。因为从现代社会权利结构来看，最基本的人权是人的尊严和自由，这是文明社会的基石。破坏了它，付出的社会成本会更高。
马忆南同时对最高法院最近颁布的《婚姻法》司法解释予以了很高评价。认为它理清了“包二奶”与重婚的区别、通奸与“有配偶者与他人同居”的区别，理清了道德与法律的分别。
“我们应该清理一下观念，法律的手不能伸得太长。人们景仰法律，但不能迷信法律。对法律的过分迷信将导致法律万能论，从而忽略其它更恰当的社会控制力量的替代作用和价值，比如道德。最后导致的是法律滥化、丧失权威性。”
对通奸、第三者插足法律为什么不管？因为法律要给人们留下一个私生活空间。“通奸、第三者插足是不道德的。”这是一种主流道德规范，但能否上升为法律，要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则。立法者应该非常苛刻地去选择、清理。对通奸进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，就成为立法中的道德霸权主义了，法律只是实现了部分人群的话语霸权，对很大一部分不认同而又不能不遵守的人来讲就是不公平的。
受害妇女的“新武器”
新快报讯饱受丈夫包“二奶”之苦的徐女士前天告诉《羊城晚报》记者，她准备拿偷录的证据，上法庭告丈夫并索要离婚赔偿金。
《羊城晚报》的报道说，几个月前，徐女士偷偷录下了丈夫和“二奶”的对话，还偷拍了一些不堪入目的照片。她想知道拿着这些证据打离婚官司能不能证明丈夫有过错，并索要赔偿金。可是，当她得知最高法院有“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的司法解释后，黯然离去，继续独守空房的婚姻生活。
据了解，广东省妇联每年都有大量的妇女投诉家庭婚姻的不幸，但大多因为缺乏证据而得不到法律的支持。但据一位法官透露，近年重婚、“包二奶”的现象增多了，可法院判决“重婚罪”却有减少趋势，取证难困扰着当事人。如今，视听证据得到了一定程度的“解放”，有妇联干部称，广大受伤害的妇女可能很快就会意识到这一新“武器”的重要性。
擅长打民事官司的张律师则表示，原来的规定本意并非想遏制受侵害人的举证，而在于防止一方利用取证权造成对另一方的侵害。可是在实践中，这显得不严谨也不实用，以简单的债权债务关系案为例，出借人以录音的形式将借款谈话记录下来，更明确地证明了借款行为存在的事实，借款人想赖账也赖不了，如果仅以其未经对方同意私自录制认定为不合法行为而不对此加以确认，甚至于不将其作为证据使用，未免过于偏颇，而类似的案例为数不少。
我国民事诉讼法专家汤维建教授早就提出了“公民未经他人同意录制的录音录像，只要不构成犯罪，就应该能作为证据使用”的建议。如今建议实现，汤教授称，这是符合国际惯例的，符合WTO的“游戏规则”。
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